以证监会自1993年成立至2021年向律师事务所发出的20份行政处罚书的详尽分析为基础，以会计师行业准则为参照，借鉴证券市场成熟国家的经验和教训，将证券律师勤勉尽责义务的证明标准划分为一般注意义务和特殊注意义务，并通过构建“提出可减免制度”实现对证券律师勤勉尽责义务边界的界定。“提出可减免制度”的核心逻辑是充分的发挥市场主体的主观能动性，使得尽职调查工作中得责任分配流动起立，填补复杂问题下的真空地带。现行法律和法规已为该制度预留了施展空间，但后续制度的完善和固化仍需要市场中各参与主体的共同推进。
摘要：欣泰电气案对律师的处罚，引发了关于IPO业务中律师勤勉尽责义务的讨论。本文认为，从学理上看，律师勤勉尽责义务应当围绕律师作为长期资金市场看门人的职责来设定，并且在现阶段应当特别注重通过市场实践的积累在动态中完善；从实践上看，能够最终靠总结行政处罚案例，提炼出一般性工作程序与重要事项清单。最后，为更好应对复杂情形，并通过中介机构间的博弈自发形成义务边界，本文尝试从专业性、管理关系以及程序性等角度为律师事务所勤勉尽责义务的配置及“理性人”的“理性”程度提供几个导向。
随着我们国家资本市场规模的扩大和相关法律的日益完善，越来越多的企业选择上市来获得更多的融资。证券律师在帮助证券市场参与主体的作用非常广泛，几乎涉及证券业务的各个方面，证券律师作为长期资金市场的“看门人”为拟上市的企业提供法律咨询并起草证券经销所必备的文件，承担了大量的监督责任。同时，证券律师出具面向公众的法律意见书，作为投资者进行投资判断和监管部门进行监管的重要依据，能够降低投资者调查、询信的交易成本，其执业质量对保护公众投资者的利益、维护长期资金市场健康有序发展起到关键作用。
2016年，欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）因IPO欺诈发行而被中国证监会予以行政处罚，相关的三家中介机构也不出意外地先后收到罚单，唯有北京市东易律师事务所(以下简称“东易所”)表示不服并将证监会诉至法院。目前一审终结，东易所被驳回诉请。东易所不服，提起上诉，被驳回上诉维持原判。东易所与证监会争议的焦点在于欣泰电气伪造的应收账款回款事宜，看似是会计师审计职责所在，律师是否也需要承担责任？从行政处罚书的内容来看，证监会对东易所进行处罚的关键原因是“未尽一般注意义务”。证监会在处罚书中对“勤勉尽责义务”进行了“阐述式”的表达，这很不常见。北京市第一中级人民法院的判决也使得勤勉尽责义务的认定标准在司法实践中首次得以明确，引起各方中介机构尤其是证券律师的关注。至此，证券律师在长期资金市场中为何以及如何承担勤勉尽责义务这一问题被正式提出。
以丰富而复杂的经济活动为主体的资本市场中，信息不对称是天然的问题，任何集权监管机构都无法仅凭一己之力掌握所有市场主体的信息，从而完成高效且理智的审核工作，因此需要一个“看门人”。在理想的状态下，“看门人”应当致力于缓解信息不对称，降低交易成本。能够实现“看门人机制”的主体是证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、信用评级机构等中介机构。但同时，中介机构也带有与生俱来的道德瑕疵与风险，这源于其“监管职责”和“市场属性”的身份矛盾。于是为了平衡委托人与公众、监管者三者之间的关系，各证券市场纷纷对中介机构施加外部职责规范，从而形成中介机构在法律上的义务。
我国资本市场中介机构履行看门人职责的发展过程，是一个从体制嬗变到制度构建和规范储备，再到不断实践、逐步修正的动态过程。从体制上看，在1993—2002年间，我国证券市场初建，国家对上市资源的管制通过“配额制”实现。1998年证券委员会被撤销，形成了证监会核准股票发行、发改委和人民银行等核准债券发行的这一种割裂的证券发行核准体制。2001年3月配额制被核准制取代。2019年12月，我国全面推行“注册制”，信息披露则愈来愈成为证券市场的核心，律师事务所在内的中介机构的勤勉尽职责任被进一步强化。从制度上看，2003年我国正式建立保荐人制度，奠定了我国资本市场中介机构的“看门人”机制。至此开始，以券商为引领，以会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等为主体的中介机构规模逐步形成。从规范上看，在中介机构的看门人职责确立后，中国证监会在近二十年间陆续出台具体规则，细致地指导保荐人、会计师、律师等如何开展业务，希望中介机构从业群体更成熟、专业。从市场实践上看，证监会通过行政处罚等手段，对市场实现动态教育，从而不断明晰和完善中介机构职责，证监会的行政处罚呈现出“准司法化”的趋势。
我国的行政诉讼法和行政复议法都已经确立了“行政有证在先原则”，明确了行政机关对其具体行政行为所负有的举证责任，实施行政处罚必须以事实为依据。但在目前，我国在证券市场行政处罚领域内并没有建立起一套系统完善的行政处罚证明标准。证明标准问题已经很大程度上影响到行政机关尤其是证监会的执法公信力。
会计师在尽职调查过程中主要遵循的是企业会计准则和审计准则，上述规范是会计师行业长时间以来在国际范围内根据实务操作提炼归纳而成的体系性指引，并随着实践业务的发展，仍处于不断完善的动态发展过程中。准则的存在使得会计师执业标准、责任界限都相对清晰，而会计师也得以更好地行使自己的勤勉尽责义务。律师与会计师的工作在技术上尽管存在较大的差异，但在逻辑上有共通之处，因此可以尝试借鉴会计师行业的规则思路，从构建一般性的程序要求，到划定若干重要的核查事项，来构建证券律师勤勉尽责义务的体系。
通过概括证监会一些典型处罚案例可知，违反律师工作程序性要求的常见问题有两类，包括：1.未能对事实进行充分识别提炼而导致的问题；2.未能对规则进行准确理解和恰当适用而导致的问题。基于此，资本市场的律师工作的程序要求可以抽象为将发行人的行为或状态与法律法规的适用相匹配，进而分析其合规性。也就是说，一方面需要对发行人的行为或状态进行识别和提炼，另一方面要对法律法规有深入的认知。两者结合，方可得出恰当、准确的判断。
自证监会成立以来，根据中国证监会官方网站上披露的与证券律师相关的行政处罚案例总共20件。其中,1993—2000年10件，由于当时中国证券市场初创，相关法制尚不健全，所作行政处罚不具有代表性，不做讨论。2001—2012年无相关案例。2013年至2021年10月有10件案例。从这10件案例的行政处罚依据来看，证监会均以相关律师事务所构成原《证券法》第223条所述“未勤勉尽责”为依据。尽管《证券法》未对证券律师应当履行的勤勉尽责义务进行具体描述，但通过对这10件案例涉及的处罚事件及缘由加以概述和提炼，可以从反面解释监管机构眼中勤勉尽责义务的内容，作为证券律师勤勉尽责义务的一份重要事项清单。大致可以归为三类：第一，当上市公司发行人存在造假行为时，证券律师作为外部法律服务机构对该行为负有责任与否。第二，当其他中介机构的文书被认定存在虚假信息时，若证券律师在法律意见书中直接引用此类文书，证券律师对虚假信息负有责任与否。第三，当出具法律意见书的过程中存在程序瑕疵时，证券律师负有责任与否。
在实践中，法律意见书中存在虚假记载,误导性陈述或者重大遗漏等问题较为直观的，容易做出判断，难点在于律师勤勉尽责义务边界的确认。目前我国法律并未明确规定律师勤勉尽责义务的边界，但是证监会在确定证券律师对文件进行合法性审查时需要审查到何种程度，多遵循《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第14条的思路，为律师事务所勤勉尽责义务的配置及“理性人”的“理性”程度提供了几个导向。2020年实施的新《证券法》尽管相关条款压实了中介机构作为“看门人”的法律职责，提高了证券服务机构未履行勤勉尽责义务的违法处罚幅度，但对于不同中介机构勤勉尽责义务的边界仍未做出明确规定。而边界的界定是证券律师在提供法律服务实践中遇到的最大问题。因此，勤勉尽责义务除了解决律师“做什么”和“怎么做”以外，还应考虑如何在律师与会计师的合作中构建一个模型，用以避免责任推诿，增进双方的勤勉程度。
美国的监督管理体系通过建立一个证券监管机构并对其独家授权，采用集中型证券审计市场监管模式，使国内所有的证券市场都拥有绝对的管理权，确保所有区域证券交易的统一和规范。在这样的监管体系和立法体系下，美国证券法律及证券监管机关要求律师保送的法律意见书范围非常有限，且其判例法要求律师侧重对签名文件中未经专家出具意见部分的真实性进行调查，而对专家出具意见部分，律师经合理调查，有合理理由相信并实际相信不存在不实说明或遗漏，可以免责。
英国采用的是自律型证券审计市场监管，更加强调行业内部的自我约束。英国证券管理以证券交易所本身“自律”为主，政府在制定必要的相关法律后不再参与证券交易的管理。监管机构主要是半官方性质的私营企业，作为工贸部下属的国内证券市场的直接管理者，与一系列证券自律监管机构形成英国三级监管体系。在这样的体系下，英国形成了较为审慎的事前控制机制，由于律师主要是作为发行方和投资方的中介机构，而没有承担“看门人”的职责，所以在事后职责方面也并不存在行政处罚，而主要是由投资方提起的民事诉讼所带来的民事责任。
我国现有的中介机构分工机制可以概括为三个层面。在法律法规层面，原则上中介机构应当在各自职责范围内发表独立的专业意见，并承担相应法律责任。在实务操作层面，中介机构对于大部分事项已经有了约定俗成的分工。在监管引导层面，监管机构会以反馈问题或问询函的形式要求中介机构进行答复，在此过程中监管机构通常会明确要求由哪一方对问题进行核查并发表意见，其中包含了监管机构的判断与导向，甚至当中介机构认为根据监管机构的任务分配还不能对有关问题进行充分答复时，也可与监管机构互动沟通，持续增减调整。
上述分工机制是在中国资本市场多年发展基础上，由监管机构与各方中介机构共同对事项进行梳理、提炼、沟通以及博弈的结果，业已成为各方中介机构协作的一个基本框架。但是现实情况总是复杂多变的，尤其是当市场主体的情况特殊，甚至不少市场主体在核查中试图故意隐瞒、逃避甚至欺骗中介机构时，中介机构的分工真空地带便成为了高危地带。因此，后文对在现有的分工体系和分工原则下，如何构建一个可以更好地调动各方中介的资源，提高核查协同性的制度，进行了初步的探讨。
“提出可减免制度”是指，当遇到互相交叉且根据自身的专业判断认为需要其他中介机构配合调查的事项，相关方应当主动提出联合尽调，提出方因提出该主张而可能在该事项范围内减免责任，而新被邀请的一方则需要在对方提出的事项范围内承担相应的责任。
该制度建构的核心逻辑在于充分发挥市场主体的积极性，使尽职调查工作中的责任分配可以“流动起来”，去主动贴合各中介机构自身的专业禀赋，以填补复杂问题下尽职调查的“真空”地带。在“提出可减免制度”之下，一方中介机构将某个具体的专业问题提出给另外一方后，可以减轻其在该方面的责任，但同时增加了另外一方的责任负担，因此不会出现某具体事项无人负责的真空，不会减少中介机构总体的勤勉尽责义务。并且，某一方提出该动议后是否可以最终减免，将由监管机构进行最终裁量，如果监管机构认为相关的责任转移不恰当，便不会减免相关方的责任。
“提出可减免制度”有其内在合理性。一是该制度设计能与实务状况匹配。实践中遇到的通常是一个“面广量大”且无先例的复杂问题，需要中介机构在各自尽职调查领域内不断探究，发现边界，并向外部寻求支持完善。二是该制度设计能对各方中介产生切实驱动。三是该制度自身具备防止滥用的内在平衡。在“提出可减免制度”中，每一方都可能并且可以向其他方提出要求，因此各方之间将形成一个互相制约平衡的机制，即我可以增加别人的责任，同时别人也可以向我施加额外的压力，因此各方将不自觉地慎用该机制。四是有利于中介机构勤勉尽责义务边界的完善。在“提出可减免制度”之下，中介机构在具体事项中处于一方面减少责任而另一方面增加责任的过程，各方在整体环境中处于一个相对均衡又不断博弈的状态，这一力量将持续推动边界的动态完善。
“提出可减免制度”在法律和部门规章上已经具备了一定基础。从法律层面看，《证券法》已经赋予了监管机构对中介的监督管理权力，从规章层面看，《证券发行上市保荐业务工作底稿指引》（证监会公告〔009〕号）等文件也对上述制度提供了支持。
如进一步提炼上述规则，保荐机构的核心职责在于，为各中介机构创造针对重大事项的讨论机会，并形成记录留存于底稿，这是各方启用“提出可减免”机制的平台；在这一平台上律师的职业规则要求工作底稿中应包含与中介机构的沟通情况记录，会计师的职业怀疑也要求其记录“和其他人员对重大事项的讨论”。上述涉及保荐机构与律师的规则，虽然都体现在“工作底稿”要求层面，但却从尽职调查的本源处为上述“提出可减免”机制提供了规则支撑。
虽然法律和规章已经给上述制度设计预留了监管施展影响的空间，但后续如何“通过行政审裁、通过司法诉讼，以个案判决的形式”，逐步构建减免的一般原则与适用边界,并在后续的规则修订中予以固化完善，还需要市场中各个参与的主体共同努力来推动。
随着新《中华人民共和国证券法》的修订通过，中国长期资金市场在市场化、法治化的道路上又向前迈出了重要的一大步。新《证券法》在结合以往监管部门执法过程中发现的不足，大幅度了提高了证券违法违规的惩戒力度，提高了违法成本。对未达到勤勉尽责义务的证券律师追责的问题，可以学习成熟法制国家如英国、美国的发展经验，通过设置专门的民事诉讼制度，加强后端监管，弥补投资者的损失，并且通过巨额的赔偿制度让违法行为人承担民事责任，形成更强的威慑力；还可以借鉴日本韩国证券监管制度的“自律性”，通过行业协会的内部监督，或者强律师职业伦理规范等，自发地高效地承担勤勉尽责义务，从而更好地保护投资者合法权益，维护和稳定证券市场的秩序。
与此同时，随着大数据和人工智能技术的发展，未来长期资金市场将面临重要变革。监管层的监管能力更加强大，区块链技术可能会引入作为核查与监管的手段，数字技术将成为现代治理模式的核心；中介机构的工作手段更加科学。对中介机构而言，这意味着对“感知层”的识别难度将会降低，而对“认知层”的判断将成为真正的价值所在。也就是说，未来也许像欣泰电气案中工作底稿不完整的瑕疵将成为小概率的事件，所谓的一般注意义务也不再是讨论的重点，中介机构的价值更回归到专业性本位。因此，强调和明确各中介机构在认知层的判断能力和范围，是未来长期资金市场的必然需求。正因为看到这一发展趋势，本文尝试从监管案例出发，提炼出勤勉尽责义务的一般性原则，以期在尽职调查中对各方的职责进行更加针对性和精细化的区分。
原文《新证券法视野下证券律师勤勉尽责义务的实证分析》刊于《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2022年第2期（第89-102页），若下载原文请点击左下方阅读原文，或搜索下方网址：
